Staatliche Regularien für IT-Freelancer

Deutschland befindet sich in allen gesellschaftlichen Sektoren, insbesondere in der Wirtschaft, im digitalen Wandel. In der Wirtschaft geht es für die Unternehmen derzeit vor allem um die Automatisierung von Geschäftsprozessen, die Integration digitaler Systeme in die Backend-IT, die Schaffung neuer Cloud- Services und die mit allem verbundene Frage nach IT-Security und Datensicherheit (Lünendonk-Studie von 2018: „Der Markt für IT-Beratung und IT-Service in Deutschland“). Bei der Digitalisierung von Prozessen, Produkten, Dienstleistungen und Geschäftsmodellen ist die Kompetenz von IT-Spezialisten unabdingbar. Dabei steigt auch die Bedeutung von IT-Freelancern. Im Jahr 2017 gab es rund 100 000 IT-Freelancer (laut Zahlen der Allianz für selbstständige Wissensarbeit – ADESW, 2018), und diese erwirtschafteten (laut Lünendonk-Studie, 2018) 11,1 Mrd. Euro. Der Etengo-Freelancer-Index (EFX), eine Studie der Bitkom Research und der Etengo AG von 2016, zeigt, dass IT-Freelancer für 83 Prozent der Unternehmen eine große, wachsende Bedeutung haben. Gerade bei strategisch wichtigen Innovationsprojekten sei es, laut den Initiatoren der Studie, für Unternehmen weder möglich noch betriebswirtschaftlich sinnvoll, diese Bedarfe über klassische Festanstellungen zu decken. Allein im Jahr 2017 gab es 216 131 Projektanfragen an IT-Spezialisten (www.gulp.de/kb/tools/gulpometer/ datentabelle_gulpometer.html#monat).

Die sehr große Nachfrage drückt sich auch und gerade in der Experten- und Fachkräftelücke im Bereich IT aus. Diese Informatikerlücke hat sich laut Institut der Deutschen Wirtschaft Köln (IW) zwischen 2015 und 2018 auf 40 000 verdoppelt. Im Zuge der digitalen Transformation wird die Bedeutung der IT-Freelancer für die Umsetzung innovativer Projekte noch weiter steigen.

Gleichzeitig geraten IT-Freelancer zunehmend in den Fokus des Sozialversicherungsrechts, hier vor allem bei der komplizierten Abgrenzung zur Scheinselbstständigkeit nach § 7 Absatz 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IV) oder in Verbindung mit § 2 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch (SGB VI). Diese Vorschrift ist als Schutz von selbstständig tätigen Personen gedacht, bei denen aufgrund ihres Einkommens oder besonderer Abhängigkeitsverhältnisse zum Auftraggeber die Gefahr einer unzureichenden Altersvorsorge besteht.

IT-Freelancer verdienen durchschnittlich fast 4 700 Euro netto monatlich (www. computerwoche.de/a/it-freelancer-haben-hohe-einkuenfte,3544465), 87 Prozent von ihnen schätzen ihre wirtschaftliche Lage als gut oder sehr gut ein (soloselbstständige IT-Spezialisten, eine Allensbach-Untersuchung im Auftrag der ADESW, 2018). Zudem haben laut ADESW-Studie von 2018 97 Prozent der soloselbstständigen IT-Spezialisten für das Alter vorgesorgt und 84 Prozent sind bereits ausreichend für das Alter abgesichert.

Die Gesetzeslage in diesem Bereich verunsichert aus Sicht der Fragesteller sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer. Hochqualifizierte und hoch dotierte IT-Freelancer und ähnliche Know-how-Träger werden von der Deutschen Rentenversicherung zunehmend einer sogenannten Scheinselbstständigkeit zugeordnet und ihre Auftraggeber teils mit hohen Strafzahlungen belegt. Gleichzeitig sind viele Unternehmen nach Kenntnis der Fragesteller zunehmend verunsichert, Aufträge an Selbstständige zu vergeben. Denn die Gefahr, bei unklarer Rechtslage nachzahlen zu müssen bzw. gegebenenfalls sogar strafrechtlich verfolgt zu werden, ist ihnen zu hoch. Insbesondere agile Projektformen wie etwa sog. Scrum- Verfahren, in denen zahlreiche IT-Projekte durchgeführt werden, passen nicht mehr zu den engen Abgrenzungskriterien des Arbeitsrechts sowie des Sozialversicherungsrechts. Scrum (von englisch: „Gedränge“) ist der Name eines Vorgehensmodells des Projekt- und Produktmanagements, insbesondere zur agilen Softwareentwicklung, bei dem es unter anderem darum geht, die entwickelten Systeme schneller einsetzen zu können. Die Abgrenzungskriterien, die über Jahrzehnte von der arbeits- und sozialgerichtlichen Rechtsprechung entwickelt und 2017 für das Arbeitsrecht in § 611a des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) kodifiziert wurden, stammen weit überwiegend aus der „alten Arbeitswelt“. Sie stehen daher nach Ansicht der Fragesteller teilweise im Widerspruch zu modernen und agilen Arbeitsformen, die sich im Zuge der Digitalisierung entwickelt haben und zunehmend üblich sind.

Laut Aussagen von Rechtsanwälten, Unternehmern und IT-Freelancern gegenüber den Fragestellern gibt es momentan drei typische Wege, um dieser Unsicherheit zu entgehen. Erstens: Der Selbstständige wird aufgefordert, sich durch den Auftraggeber anstellen zu lassen oder via Zeitarbeit tätig zu werden. Letzteres wird über zwischengeschaltete Zeitarbeitsfirmen geregelt. Das führt zu Einbußen beim Einkommen der IT-Freelancer. Auch wollen die meisten IT-Freelancer ‘weder beim Auftraggeber noch bei der Zeitarbeit angestellt werden (Studie des Verbands der Gründer und Selbstständigen Deutschland e. V. aus dem Jahr 2016), da sie die Entscheidungsfreiheit über ihre Weiterbildung, Arbeitsorganisation und Arbeitsweisen wahren wollen. Ihr Innovationskapital liegt in ihrer funktions-, firmen- und branchenübergreifenden Expertise. Außerdem ist die Anstellung, sowie ein Einsatz als Zeitarbeitnehmer, nach einer vorherigen selbstständigen Tätigkeit im selben Unternehmen häufig nicht ratsam, da die Deutsche Rentenversicherung dies als Anzeichen sieht, dass die vorherige Tätigkeit auch in arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen stattgefunden hat und die neue Situation als Grund für eine vorher existierende Scheinselbstständigkeit annimmt.

Deshalb beschließen aktuell immer mehr Unternehmen – dies ist die zweite weit verbreitete Option –, alle Aufträge mit Selbstständigen zu beenden und keine neuen Aufträge an Selbstständige zu vergeben. So hat unter anderem die Commerzbank beschlossen, nicht mehr auf IT-Freelancer zurückzugreifen. Als Grund dafür gibt sie unter anderem an, „dass der Einsatz von Fremdpersonal im agilen Umfeld aus rechtlicher Sicht durchaus kritisch ist, solange die gesetzlichen Rahmenbedingungen (u. a. das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz AÜG) pauschal für die Gruppe der Dienst- und Werkvertragler angewendet werden.“ Dies geht aus einem Schreiben des Vorstands der Commerzbank an den Abgeordneten Dr. h. c. Thomas Sattelberger vom Oktober 2018 hervor.

Die dritte Möglichkeit ist die Verlagerung wesentlicher Teile oder auch gesamter IT-Projekte ins Ausland. Somit findet die Wertschöpfung nicht in Deutschland statt und es geht zudem Innovationskapital verloren. Eine Folge dieses Prozesses ist der Rückgang an Aufträgen für IT-Freelancer in Deutschland. Betroffene berichten, dass IT-Freelancer zunehmend ins Ausland gehen, beispielsweise in die Schweiz, die Niederlande oder die USA, was einen Know-how-Abfluss aus Deutschland bedeutet. Da hierzu kaum aussagefähige Statistiken vorliegen, gilt es aus Sicht der Fragesteller, diese Aussagen zu überprüfen. Befragte IT- Freelancer und Unternehmen wollen anonym bleiben, da sie Sorge vor einer strengeren Überprüfung durch die Deutsche Rentenversicherung haben.

Dem Vernehmen nach haben bereits im Juli 2018 14 deutsche Großunternehmen einen Brief mit dem Titel „Eine digitale Arbeitswelt braucht Digitalisierungsexperten“ an den Bundesminister für Arbeit und Soziales Hubertus Heil, sowie an den Staatsminister im Bundeskanzleramt Helge Braun, die Staatsministerin für Digitalisierung Dorothee Bär, den Bundesminister für Wirtschaft und Energie Peter Altmaier, sowie die Vorsitzende des Digitalrats Katrin Suder, verfasst und auf die Dringlichkeit des Themas hingewiesen. In diesem Brief wird auch darauf verwiesen, dass die Abwanderung deutscher Digitalexperten ins Ausland zu beobachten ist.

Zusätzlich zu den bisherigen Analysen gibt es nach Auffassung der Fragesteller Probleme im Verfahren der Statusfeststellung selbst. Es gibt drei Möglichkeiten, den Status eines Selbstständigen – zu welchen die IT-Freelancer gehören – zu überprüfen. Die erste ist die Feststellung durch einen Betriebsprüfer der Deutschen Rentenversicherung (vgl. § 28p SGB IV), welche mindestens alle vier Jahre rückwirkend stattfindet. Die zweite Möglichkeit ist die Feststellung durch die Krankenkasse gemäß § 28h SGB IV. Hierbei ist zu beachten, dass es sich um eine gesetzliche Krankenkasse handeln muss. Die dritte und aktuell meist diskutierte Option ist ein Antrag auf Durchführung eines Statusfeststellungsverfahrens bei der Clearing-Stelle der Deutschen Rentenversicherung (Antragsverfahren) einzuleiten (vgl. § 7a SGB IV).

Wird in einem dieser Verfahren Scheinselbstständigkeit festgestellt, muss der Auftraggeber die anfallenden Sozialabgaben gegebenenfalls mitsamt Säumniszuschlägen nachzahlen. Die Verjährungsfrist liegt hierbei vordergründig bei vier Jahren, kann jedoch nach Aussagen von Rechtsanwälten gegenüber den Fragestellern über die Auslegung des bedingten Vorsatzes leicht auf 30 Jahre erhöht werden. Durch Bruttohochrechnungen und jährliche Säumniszuschläge von 12 Prozent können solche Nachzahlungen, die teilweise mehrere Jahre betreffen, gerade mittelständische Unternehmen in die Insolvenz treiben.

Die Feststellung durch die Krankenkassen gemäß § 28h SGB IV ist zudem für die Deutsche Rentenversicherung nicht bindend (BSG, Urteil vom 28. September 2011 – B 12 KR 15/10 R), wodurch das Problem entstehen kann, dass ein Selbstständiger, der von seiner Krankenkasse ursprünglich als sozialversicherungspflichtig eingeschätzt wurde und daraufhin in die Sozialversicherung einzahlt, im Fall einer nachträglichen Prüfung durch die Deutsche Rentenversicherung anders eingestuft wird.

Wenn drittens ein Statusfeststellungsverfahren bei der Clearing-Stelle durchgeführt wird – was zumeist freiwillig von Auftragnehmern bzw. Auftraggebern eingeleitet wird –, ist zu beobachten, dass sich die Verteilung der Entscheidungen der Clearing-Stelle für bzw. gegen Selbstständigkeit signifikant verändert hat. Im Jahr 2007 sind noch 21,2 Prozent der Auftragnehmer bei einem Statusfeststellungsverfahren als „abhängig beschäftigt“ gewertet worden. Diese Quote reichte bei den freiwilligen Statusfeststellungsverfahren – im Jahr 2014 – 44,7 Prozent (Zahlen der Deutschen Rentenversicherung, Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN auf Bundestagsdrucksache 18/11982). Das ist bei einer unveränderten Gesetzeslage vor allem in Bezug auf die Grundnorm des § 7 Absatz 14 SGB IV mehr als eine Verdopplung des prozentualen Anteils innerhalb von sieben Jahren. Dies impliziert nach Meinung der Fragesteller eine im Laufe der Zeit deutlich veränderte Auslegung der Abgrenzungskriterien durch die Clearing-Stelle. Häufig ist der beim Auftraggeber angesiedelte Arbeitsort und die dauerhafte Kommunikation mit dessen Mitarbeitern durch die Weiterentwicklung projektorientierter, agiler Arbeitsmethoden in der Softwareentwicklung wie Scrum in sehr vielen Fällen unumgänglich und auch nicht mit den bisherigen Weisungsbefugnissen vergleichbar. Der Freelancer ist damit voll in die betriebliche Projektarbeit und die damit verbundenen Problemlösungsprozesse eingebunden. Dies wird jedoch von die Deutsche Rentenversicherung als weisungsgebundene unselbstständige Arbeit gesehen. Hier droht aus Sicht der Fragesteller eine sich verfestigende Spannungslage zwischen der Realität digitaler Arbeitswelten und alten Regelwerken, im Besonderen rechtlichen Abgrenzungskriterien.

Wir fragen die Bundesregierung: